Acoso sexual

Introducción

Existe acuerdo entre los distintos estudiosos del acoso sexual acerca de que éste es un antiguo problema al que se le ha acuñado un término nuevo. Así, el acoso sexual es reconocido, de una manera creciente, como un elemento que afecta a las condiciones de trabajo, como un problema cada vez más grave para el empleador y la víctima y que acarrea una serie de consecuencias tanto sobre la víctima como sobre la organización nada desdeñables.

La Segunda Encuesta Europea sobre Condiciones de Trabajo, llevada a cabo en 1996 por la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo se ocupa de esta cuestión y en sus conclusiones se indica que el acoso sexual no es un fenómeno esporádico que afecte a algunas mujeres aisladas en el lugar de trabajo, sino que un 3% de mujeres han sido víctimas de acoso sexual en los últimos doce meses anteriores a la realización de la encuesta. Si se tiene en cuenta que tal porcentaje supone una cifra de dos millones de mujeres, el problema cobra una dimensión de gran magnitud. La misma encuesta señala que las mujeres que tienen empleos precarios son más a menudo víctimas de acoso sexual que quienes gozan de empleo estable. En el caso de los hombres, el porcentaje que señala haber sido acosado sexualmente es inferior al 1,1%. En las conclusiones de la encuesta se señala que cuestión tan perniciosa debe ser erradicada de los lugares de trabajo en toda la Unión Europea.

Sobre el acoso sexual, y especialmente sobre sus víctimas, existen algunas creencias generalizadas que no se corresponden con la realidad y que, por ello, pueden catalogarse como mitos. En primer lugar, existe la creencia de que las víctimas del acoso sexual son siempre mujeres. Si bien es cierto que el acoso sexual es un fenómeno que afecta predominantemente a las mujeres, las cifras aportadas por la Encuesta Europea indican que también los hombres son víctimas de este fenómeno.

Una segunda creencia es la de que existen víctimas típicas del acoso sexual y que tal «tipicidad» está relacionada con los cánones tradicionales de belleza. Sin embargo, el problema del acoso tiene más que ver con las relaciones de poder que con las relaciones sexuales. En tal sentido no puede hablarse de que existan víctimas típicas, sino de que existe una asociación entre la probabilidad de ser víctima de acoso sexual y el grado de dependencia económica y la vulnerabilidad general de la persona. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) señala que las mujeres con más probabilidad de ser acosadas son las viudas, separadas, divorciadas, mujeres que trabajan en trabajos predominantemente masculinos, mujeres recién ingresadas en la fuerza de trabajo y mujeres con contratos de empleo irregular.

Definición

La definición del término acoso sexual es importante en cuanto que su formulación determinará tanto las conductas que lo conforman y, por tanto, el rango de comportamientos prohibidos como la magnitud del fenómeno (o número de personas víctimas de acoso sexual).

La Recomendación de las Comunidades Europeas 92/131 de 27 Noviembre 1991, relativa a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo aborda el acoso sexual y propone la siguiente definición:

« La conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, incluido la conducta de superiores y compañeros, resulta inaceptable si;

dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma,

la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, el salario o cuales quiera otras decisiones relativas al empleo y/o

dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para la persona que es objeto de la misma; y de que dicha conducta puede ser, en de terminas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato».

En tal sentido son elementos a destacar la naturaleza claramente sexual de la conducta de acoso, el que tal conducta no es deseada por la víctima, el tratarse de un comportamiento molesto, la ausencia de reciprocidad y la imposición de la conducta.

Es preciso, sin embargo, señalar el alcance de algunos de los rasgos definitorios del acoso sexual, especialmente el de «conducta de tipo sexual». El Código de Prácticas de 1991 sobre medidas para combatir el acoso sexual que fue adoptado por la Comisión de las Comunidades Europeas contempla la conducta sexual en un sentido amplio, señalando que en las conductas de naturaleza sexual quedan comprendidas las conductas verbales o no verbales, o las físicas molestas. De una manera más descriptiva, el manual de procedimiento de Rubenstein ofrece algunos ejemplos de estas categorías.

El contacto físico no deseado (conducta física de naturaleza sexual) puede ser variado e ir desde tocamientos innecesarios, palmaditas o pellizquitos o roces con el cuerpo de otro empleado hasta el intento de violación y la coacción para las relaciones sexuales. Una buena parte de estas conductas equivaldrían a un delito penal si tuviera lugar en la calle entre desconocidos y algunas de ellas están ya tipificadas como delito por la legislación española.

La conducta verbal de naturaleza sexual puede incluir insinuaciones sexuales molestas, proposiciones o presión para la actividad sexual; insistencia para una actividad social fuera del lugar de trabajo después que se haya puesto en claro que dicha insistencia es molesta; flirteos ofensivos; comentarios insinuantes, indirectas o comentarios obscenos.

En la conducta no verbal de naturaleza sexual quedarían incluidas la exhibición de fotos sexualmente sugestivas o pornográficas, de objetos o materiales escritos, miradas impúdicas, silbidos o hacer ciertos gestos.

Uno de los aspectos problemáticos del acoso sexual reside en aquellos supuestos en que las conductas indeseadas no llegan a una acción violenta del primer tipo, sino que consisten en insinuaciones, propuestas, manifestaciones verbales que también agreden al trabajador afectado pero que lo hacen más desde una perspectiva psíquica que física, ya que las acciones violentas tienen una clara cobertura penal.

Una segunda cuestión de importancia es deslindar las conductas de acoso de las conductas de cortejo. En este sentido existen diferencias claras entre el flirteo y el comportamiento romántico y el acoso sexual. Lo que hace distintos a unos comportamientos de otros es que la conducta en cuestión tenga una buena acogida por la persona a la que se dirige. La atención sexual es acoso sexual cuando se convierte en desagradable. Por ello, a cada persona le corresponde determinar el comportamiento que aprueba o tolera, y de parte de quien. Es esto lo que imposibilita el hacer una relación de conductas vejatorias que deban ser prohibidas. En todo caso, se pueden indicar conductas que probablemente hayan de ser consideradas como acoso sexual pero que efectivamente sean así consideradas dependerá de las circunstancias de cada caso concreto (en definitiva, de la actitud con que se reciben por parte de la persona a quien han sido dirigidas).

Por tanto, la determinación de qué comportamientos resultan o no molestos es algo que depende del receptor de las conductas, siendo en este punto irrelevante la intencionalidad del emisor de las conductas. Si se dependiera de la intencionalidad del autor, la víctima se vería obligada a aceptar y tolerar todo tipo de conducta ofensiva en los casos en que su autor no lo hiciera con intención de perjudicarla.

Tipos de acoso sexual

Se distinguen dos tipos básicos de acoso sexual, en función de que exista o no un elemento de chantaje en el mismo: el acoso quid pro quo y el que crea un ambiente de trabajo hostil.

Acoso quid pro quo

En este tipo de acoso lo que se produce es propiamente un chantaje sexual (esto a cambio de eso). A través de él, se fuerza a un empleado a elegir entre someterse a los requerimientos sexuales o perder o ver perjudicados ciertos beneficios o condiciones del trabajo. Se trata de un abuso de autoridad por lo que sólo puede ser realizado por quien tenga poder para proporcionar o retirar un beneficio laboral. Este tipo de acoso consiste en situaciones donde la negativa de una persona a una conducta de naturaleza sexual se utiliza explícita o implícitamente como una base para una decisión que afecta el acceso de la persona a la formación profesional, al empleo continuado, a la promoción, al salario o a cualquier otra decisión sobre el empleo (Resolución sobre la protección de la dignidad de las mujeres y de los hombres; Consejo de Ministros de Comunidades Europeas, Mayo 1990 y Recomendación de la Comisión Europea sobre el mismo asunto, Noviembre 1991).

Este concepto del acoso encierra un importante problema, que es la exclusión de las conductas de acoso entre colegas, cuyas consecuencias, sin embargo, son iguales que las de acoso por un superior.

Acoso que crea un ambiente de trabajo hostil

La Recomendación de la Comisión Europea mencionada se refiere también a una conducta que «crea un ambiente de trabajo humillante, hostil o amenazador para el acosado».

Consideraciones sobre el acoso sexual

Un dato relevante sobre la frecuencia del acoso sexual es que la mayoría de las víctimas de acoso son objeto de episodios reiterados de acoso y no de incidentes aislados.

Algunos estudiosos del acoso (Fitzgerald) proponen un modelo según el cual el acoso sexual en las organizaciones es función de las características de la organización y las características del trabajo y que, por tanto, debe ser estudiado tanto a nivel de cultura grupal como de clima organizacional.

Según tal modelo, el acoso sexual en las organizaciones es, básicamente, función de dos aspectos: el clima organizacional y si el contexto es masculino o femenino. El clima organizacional se refiere a aquellas características de la organización que facilitan que exista o no un clima de tolerancia hacia el acoso sexual (en tal sentido se ha encontrado que la percepción de que la organización tolera en alguna medida el acoso sexual en el trabajo está correlacionado positivamente con experiencias de acoso sexual. Muestras de tolerancia hacia el acoso sexual son el que las quejas sobre el mismo no se tomen en serio, que sea arriesgado plantear quejas, que los acosadores tengan poca probabilidad de ser efectivamente castigados, etc.).

La segunda variable se refiere a si predominan los hombres o las mujeres y a si el tipo de tareas son predominantemente masculinas o femeninas (las mujeres que trabajan en contextos predominantemente masculinos tienen más probabilidades de sufrir acoso sexual).

Estos dos elementos determinan la prevalencia del acoso sexual. Distinguiendo según el tipo de acoso sexual, parece que las condiciones y el clima organizacional determinan en mayor medida el acoso que crea un ambiente hostil que el acoso quid pro quo, y que éste está más influenciado por características individuales del acosador.

Otros estudiosos del acoso (Schneider) examinan las experiencias de acoso sexual dentro de un marco general de estrés y, en tal sentido, el acoso sexual, como otros estresores, en la mayoría de los casos consiste en sucesos que, aisladamente apenas son significativos, pero que acumulativamente puede llegar a ser muy estresantes.

Un aspecto importante es el de los mecanismos de que se sirve el acosado para manejar la situación y cómo responde al acoso. Así, una organización intolerante al acoso generará un clima en el que las víctimas sentirán que pueden decir directamente al acosador que cese en sus conductas; y si esto no da resultados, pueden poner en conocimiento de instancias superiores tales conductas sin temor a represalias.

Respecto a la manera de afrontar la situación, la respuesta más común suele ser evitar al acosador y tratar de reconducir la situación evitando la confrontación directa (en la mayoría de los casos esta estrategia da como resultado consecuencias muy negativas, en cuanto que, en muchas ocasiones, el trabajo conlleva interactuar con el agresor; con ello, se incrementa la probabilidad de que ocurran más episodios de acoso y, por otro lado, la estrategia de evitación tiene un impacto negativo en el funcionamiento laboral diario). Un número importante de mujeres busca también el apoyo social de amigos y familiares. Un número menor de mujeres se enfrenta directamente al acosador y muy pocas mujeres buscan ayuda en la propia organización (Schneider).

En cuanto a las estrategias cognitivas y emocionales del acosado en relación con el evento, van desde la simple tolerancia del acoso, al negar que esté ocurriendo o que tenga consecuencias, la reinterpretación de los acontecimientos como benignos, tratar de olvidarlos y, raramente, culparse a uno mismo.

El acoso sexual, incluso cuando es poco frecuente, ejerce un impacto muy negativo sobre el bienestar psicológico de la víctima y sobre su relación con el mundo laboral. No es necesario estar expuesto a frecuencias altas de acoso sexual para experimentar las consecuencias negativas.

Es importante que los empleadores se den cuenta que los trabajadores que se quejan de acoso sexual no son necesariamente hipersensibles a acontecimientos banales.

Consecuencias

A nivel de efectos o consecuencias, el acoso sexual afecta negativamente al trabajo. Repercute sobre la satisfacción laboral, incrementa los intentos de evitar tareas e incluso el abandono del trabajo; las víctimas se toman tiempo libre, lo que implica un incremento de costes al empleador vía paga por enfermedad y seguros médicos. Cuando acuden a trabajar se suele dar una menor productividad, menos motivación, lo que conlleva menos cantidad y calidad de trabajo.

La búsqueda de nuevo empleo conlleva que la empresa incurra en costes para contratar nuevos empleados. También se ve afectada la salud psicológica; reacciones relacionadas con el estrés como los traumas emocionales, la ansiedad, la depresión, estados de nerviosismo, sentimientos de desesperación y de indefensión, de impotencia, de cólera, de aversión, de asco, de violación, de baja autoestima,...

La salud física también se ve resentida; trastornos del sueño, dolores de cabeza, problemas gastrointestinales, nauseas, hipertensión, úlceras,..., en definitiva, sintomatología física asociada a estrés.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que el impacto del acoso de una persona en concreto está moderado por su vulnerabilidad y por sus estilos de respuesta ante la situación en concreto. Por otra parte, es importante reseñar que, en muchos casos (Schneider), las consecuencias negativas no difieren entre quienes ante una situación la etiquetan de acoso sexual y quienes no. Por ello, la experiencia de acoso es más importante a la hora de determinar las consecuencias negativas que el considerarse a uno mismo como víctima del acoso sexual.

Prevención y actuación

Además de la necesidad de que el sistema legal contemple un conjunto de recursos legales eficaces para actuar contra el acoso, es especialmente necesario que las víctimas tengan garantizado el cese de las conductas ofensivas y estén protegidos contra posibles represalias por haber presentado una reclamación o denuncia. En este sentido, la manera más efectiva de hacer frente al acoso sexual es elaborar y aplicar una política a nivel empresarial.

Las medidas que se proponen están recogidas del Código de Prácticas de la Comisión Europea.

Prevención

Declaración de principios

Debe existir una declaración de los empleadores en el sentido de mostrar su implicación y compromiso en la erradicación del acoso, en la que se prohíba el acoso sexual, defendiendo el derecho de todos los trabajadores a ser tratados con dignidad, manifestando que las conductas de acoso ni se permitirán ni perdonarán y explicitando el derecho a la queja de los trabajadores cuando ocurran.

Se explicará lo que se entiende por comportamiento inapropiado y se pondrá en claro que los directores y superiores tienen un deber real de poner en práctica la política contra el acoso sexual. La declaración explicará el procedimiento a seguir por las víctimas de acoso, asegurando la seriedad y la confidencialidad así como la protección contra posibles represalias. Se especificará la posible adopción de medidas disciplinarias.

Comunicación de la declaración

La organización se ha de asegurar que la política de no acoso es comunicada a los trabajadores y que éstos la han comprendido; que saben que tienen un derecho de queja para el que existe un determinado procedimiento y que existe un firme compromiso en no tolerar los comportamientos de acoso.

Responsabilidad

La responsabilidad de asegurar un entorno de trabajo respetuoso con los derechos de quienes lo integran es de todos los trabajadores, recomendándose a los mandos que tomen acciones positivas para promocionar la política de no acoso.

Formación

Se debe proporcionar una formación general a mandos y gestores, que les permita identificar los factores que contribuyen a que no se produzca acoso y a familiarizarse con sus responsabilidades en esta materia. Aquellos a quienes se asignen cometidos específicos en materia de acoso sexual habrán de recibir una formación especial para desempeñar con éxito sus funciones (información legal sobre la materia, habilidades sociales para manejar conflictos, procedimientos de actuación,...). En los programas generales de formación de la empresa se puede incluir el tema del acoso.

Procedimientos

Es importante que los procedimientos de actuación tras una situación de acoso sexual estén bien establecidos, de forma que resuelvan el problema de una manera rápida y eficaz. El procedimiento de denuncia es fundamental para que la política contra el acoso tenga éxito. Dos aspectos que deben ser clarificados son: 

a quién y cómo se ha de presentar la denuncia?

cuáles son los derechos y deberes tanto de la presunta víctima como del presunto acosador durante la tramitación del procedimiento (por ejemplo, si es o no obligatorio activar el procedimiento interno, si la activación de éste excluye o no la adopción de otras medidas legales mientras esté en curso, etc.).

Resolución informal de los problemas

Dado que en la mayoría de los casos sólo se busca el cese del acoso, deben existir procedimientos tanto formales como informales.

Los procedimientos informales buscan solucionar la situación a través de la confrontación directa entre las partes o a través de un intermediario. Por el contrario, los procedimientos formales buscan una investigación formal del asunto y la imposición final de sanciones si se confirma la existencia de acoso.

Se debe animar a solucionar el problema, en una primera instancia, de manera informal (hay que tener en cuenta que en muchos casos se trata de malentendidos). Si la persona tiene problemas para hacerlo por sí mismo debe poder hacerlo a través de una tercera persona (amigo, asesor,...). Se aconseja acudir al procedimiento formal cuando el informal no de resultado o sea inapropiado para resolver el problema.

Consejos y asistencia

Se recomienda que se designe a una persona para ofrecer consejo y asistencia y participar en la resolución de los problemas tanto en los procedimientos formales como informales. La aceptación de tales funciones debe ser voluntaria y se aconseja que exista acuerdo en su nombramiento por parte de representantes sindicales y trabajadores.

A la persona designada se le formará específicamente en sus nuevas funciones; manejo de resolución de problemas, políticas y procedimientos de la organización, etc. y se le asignarán los recursos necesarios para desempeñar su tarea.

Procedimiento de reclamación

El procedimiento debe proporcionar a los trabajadores la seguridad de que sus quejas y alegaciones serán tratadas con total seriedad. Los procedimientos normales de trámite de denuncias pueden no ser adecuados en supuestos de acoso sexual ya que los procedimientos habituales suelen exigir que las reclamaciones se presenten en primera instancia ante el superior inmediato. Los problemas en estos casos pueden venir por dos vías: la primera, si el superior inmediato es un hombre y la víctima del acoso una mujer, esta puede tener vergüenza de relatar los incidentes o puede creer que no se le tomará en serio. La segunda, si el acusado de acoso se encuentra en la propia línea jerárquica de la víctima. En estos casos cobran especial importancia las personas especialmente designadas para intervenir en los procedimientos por acoso.

Investigaciones

Las investigaciones se han de llevar a cabo con total respeto para todas las partes. Deben estar presididas por la independencia y la objetividad. Los investigadores no deben tener ninguna conexión con las partes. Se debe establecer un límite temporal para la investigación con el fin de evitar, por un lado, un proceso en exceso dilatado y, por otro, la imposibilidad de acudir al sistema legal.

Es conveniente que las partes puedan comparecer en las investigaciones con alguien de su confianza (amigo, asesor, representante sindical,...), que la investigación se lleve en régimen de contradicción y que se mantenga la confidencialidad. Es conveniente que las normas disciplinarias recojan claramente las conductas de acoso y las correspondientes sanciones.

Consideraciones sobre el acoso sexual en la legislación española

En España, el tratamiento legal que se ha dado al acoso sexual ha pasado en los últimos años desde 1995 de no tener un tipo penal propio lo que obligaba a abordarlo judicialmente a través de otros derechos agraviados; intimidad, igualdad,… a ser reconocido, de un lado, como un tipo penal autónomo y, de otro, a ser contemplado explícitamente como infracción laboral muy grave. Legalmente, cabe contemplar el problema desde un triple orden legal: el constitucional, el social y el penal.

En primer lugar, a través de las conductas de acoso sexual, la víctima, dependiendo del caso concreto, puede ver lesionados varios derechos fundamentales, como son:

a) el derecho a la intimidad (art.18.1 de la Constitución Española, CE)

b) el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) respecto al art. 40.2 CE ya que tales actuaciones afectan a la salud de los afectados.

c) el derecho a la igualdad (art. 14 CE) en cuanto que la mayor parte de estas acciones se producen contra mujeres Por esta vía, agravio de derechos fundamentales, cabe la interposición de acciones judiciales para restituir los bienes constitucionales infringidos, así como obtener una indemnización por daños y perjuicios.

En segundo lugar, también la legislación laboral aborda la cuestión. Así, el TRET (Texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RD 1/1995 de 24 Marzo) en su Sección 2º (Derechos y deberes laborales básicos),art. 4 (Derechos laborales) punto 2 dice: «En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho;...e) al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual».

Por su parte, el art. 50.1.c.1. Señala que «serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato: c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario». (Aquí se incluiría el incumplimiento de la obligación del empresario a salvaguardar el correlativo derecho del trabajador del art. 4.2.e)).

Continúa el articulado del ET señalando en su art. 50.2.

Que «en tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente» (que según fija el art. 56.1.a) es una indemnización de 45 días de salario por año de servicio y hasta un máximo de 42 mensualidades). Con independencia de ello, es posible reclamar la indemnización por daños morales derivados de la falta de respeto a la intimidad y dignidad del trabajador, siendo competente la jurisdicción social.

Hasta la aprobación del Texto refundido de la ley del ET, las infracciones laborales estaban contempladas en la Ley 8/1988 de 27 Abril de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Los artículos 6, 7 y 8 de la LISOS (Infracciones en materia laboral) fueron derogados por el citado Texto Refundido, que incorporó su contenido, con algunas modificaciones, en los artículos 93 a 96. Las conductas de acoso sexual eran incluidas por la doctrina en el art. 96.11, que establecía que eran infracciones muy graves «los actos del empresario que fueren contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores». Posteriormente, el art. 37 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre de 1998, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE del 31 XII1998) añadió un nuevo apartado, con el número 14, en el art. 96 del Texto Refundido de la Ley del ET, en el que consideraba también infracción muy grave «El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial». Cambios legislativos han llevado a que vuelva a ser la LISOS quien contemple tales infracciones laborales. Así, el RDL 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Socialderoga los artículos citados del Texto Refundido de la Ley del ET (artículos 93 a 96) y recoge en su artículo 8, apartado 13, como infracción muy grave, “El acoso sexual, cuando se produzca en el ámbito a que alcanzan las facultades de dirección del empresario, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma”.

En el caso de personal estatutario, se habrá de estar al Reglamento de Régimen Disciplinario de Funcionarios de la Administración del Estado de 10 de Enero 1986, BOE de 17 Enero.

En último lugar, al ser la que aquí nos conviene y la más importante, por tanto, en este caso, la legislación penal recoge, por primera vez, el acoso sexual en la reforma de 1995 del Código Penal (CP). En este sentido hay que mencionar los siguientes artículos:

En el Libro II, Título VIII (Delitos contra la libertad sexual), Capítulo III (Del acoso sexual) su art. 184 establece que:

«El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses.

Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pudiera tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.

Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos del apartado 2 del presente artículo”.

En el Libro II, Título XIX (Delitos contra la administración Pública), Capítulo IX (De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función), el art. 443 dice: «Será castigado con la pena de prisión de 1 a 2 años e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 a 12 años, la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquél o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a un superior».

En relación con lo anterior, añade el art. 445: «Las penas previstas en los dos artículos anteriores se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos» (los correspondientes a los artículos 178 a 194).

8.- Conclusión y sinopsis final.-

En cuanto a esta materia hemos de ser sumamente cortantes con las continuas agresiones que se sufren en el ámbito laboral, y por ello así lo tipifica el CP, pues en boca de muchos pensadores acerca de la materia legal, “las normas se crean porque la sociedad las demanda”. Es claro que si no existiera problema alguno en cuanto a este tema no habría regulación alguna ni se tipificarían, es más, no estaríamos teorizando acerca de la materia que nos abarca este trabajo.

Aun así el acoso sexual es una de los delitos que mayor seguimiento tiene y que podría desembocar en el “maldito” delito que gobierno tras gobierno tratan de disuadir sin existo alguno, es la temible violencia de genero el maltrato al prójimo de sexo opuesto. Es importante hacer hincapié en ello pues se necesita de una regulación penal exhaustiva ya que la vigente, a mi juicio, se queda algo escasa puesto que podemos comprobar que la pena que se establecía antes de la reforma del 2003 no añade en mucho más los años de ingreso en prisión o la dureza de las penas, que tampoco nos tiene que llevar a un castigo desmesurado pues en lo que consiste en muchos casos, por no decir en todos, en la reintegración del penado y su vuelta a la sociedad en plenas condiciones de sus facultades ciudadanas para convivir con el resto en armonía. Pues igual podemos hacer referencia en esta materia del acoso sexual, no hemos de considerar al acosador como un simple enfermo sino como actor de un delito al bien jurídico de la moral de otra persona.

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Derecho como Ciencia

EL DERECHO COMO CIENCIA

Antes de comenzar el análisis que nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones departe de muchos juristas que por un lado opinan que el derecho no es una ciencia por que se encuentran en constantes cambios, como así también existen otros juristas que definen al derecho como una ciencia, como ya dije antes de comenzar analizar al derecho como ciencia, debemos hacer las siguientes preguntas: "En este capítulo se presentan una frase el Derecho como Ciencia", de esto tenemos dos palabras que deben ser definidas claramente primero preguntarnos ¿Que es Derecho? y después ¿Qué es ciencia?.

Comencemos ha recorrer un largo camino que nos conducirán hacia las la verdadera definición de Derecho. 

¿QUÉ ES DERECHO?

Existen diversos puntos de vista para definir al Derecho las cuales son en sentido objetivo, subjetivo, doctrinario los tres puntos de vista antes mencionados son las que yo particularmente conozco, pues en sentido Objetivo, el derecho es un conjunto de normas que van regular la conducta de una persona dentro de una sociedad, estableciendo obligaciones, deberes que van asegurar el orden social. En sentido Subjetivo, el Derecho es la facultad que tiene las personas o el pueblo para que hagan reconocer sus Derechos. En sentido Doctrinario, en este sentido se tratará en todo este trabajo ya que de este punto de vista al derecho se le reconoce como ciencia, he aquí el problema que ha traído controversias durante muchos años.

En un sentido sociológico los seres humanos deben vivir en sociedad para poder desarrollar al máximo sus capacidades físicas, intelectuales y espirituales y poder entrar a formar parte de la cultura histórica universal. Sin embargo, el innegable egoísmo humano, nacido de la tendencia animal a sobrevivir, da origen a una inclinación a 'manejar' a los demás para la consecución del bienestar personal, originando entonces un conflicto dentro de la comunidad. El conflicto debe quedar sujeto a una normatividad, a un orden social, cuya enseñanza comienza desde la infancia a través del proceso de socialización, que orienta y condiciona a la persona hacia el desempeño de un rol o función social. Este proceso conduce a una interiorización de la norma social, por la cual el ordenamiento externo se convierte en propio y las regulaciones se transforman en necesidades íntimas.

Quien se aparta de la norma lo hace en uno de dos sentidos: por variación del comportamiento, con lo cual la persona habrá introducido en su conducta diferencias más o menos fuertes, pero aún aceptables e incluso plausibles a los ojos de la sociedad (por ejemplo la moda); o por desviación del comportamiento establecido hacia campos francamente antisociales, lo cual no es aceptado por la comunidad pues lesiona en alguna forma el ordenamiento.

El control social, que presiona al individuo a aceptar la norma, se ejerce, entre otras formas, a través de métodos coercitivos que convierten a quien se desvía, en sujeto de desaprobación y castigo al hacerlo responsable de las consecuencias de sus propios actos que afectan el normal curso de una sociedad.

"En conclusión el derecho es un conjunto de principios que van ha regular la conducta humana, pero que también las mismas reglas serán modificados por la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presentan". Luego de haber definido al derecho desde diferentes puntos de vista, ahora nos hacemos la siguiente pregunta:

¿QUÉ ES LA CIENCIA?

Surge en la medida que el hombre se acerca a los fenómenos que le rodean.

Es creación exclusiva del hombre.

Es la estructura ordenada y sistemática de conocimientos.

Es un método de acercamiento al mundo susceptible de ser sometido a experiencias por el hombre.

Mario Bunge dice: ''La ciencia puede caracterizarse como un conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible''. Mario Bunge en su metodología de la investigación divide a la ciencia en dos ramas: las primeras en las formales dentro de ellas se encuentran las

matemáticas, álgebra, etc., y las ciencias Fácticas que son las ciencias empíricas como son las química, psicología, la sociología y dentro de la sociología podemos ubicar a las ciencias jurídicas.

La Ciencia.

RACIONAL: Porque esta constituida -Conceptos.

-Juicios.

-Raciocinio-

SISTEMATICO: Sistema de ideas conectados lógicamente entre sí, a lo cual se conoce también con el nombre de teoría.

EXACTO: Porque es clara y precisa. Procura ser fiel reflejo de los objetos a los que esta referido.

VERIFICABLE: Porque puede ser comprobado por medio de la experiencia.

FALIBLE: Porque sus proposiciones son parciales o definitivas, consiguientemente no conducen a verdades finales o últimas.

PARA LLEGAR A UN PUNTO CIENTIFICO. 

Y son:

OBJETO: Son entes ideales, o sea sólo existente en la mente humana

METODO: Deducción o proceso que permite establecer la verdad particular, o lo menos general, a partir de una verdad más general o universal ya conocida.

GOODE Y HATT: Nos presentan dos grupos:

CIENCIAS PURAS: Buscan incrementar nuestros conocimientos: Psicológica, Física, geografía.

CIENCIAS APLICADAS: Utilzan los conocimientos y métodos de la ciencia con propósitos esencialmente Prácticas y de control de la realidad.

OBJETIVOS DE LA CIENCIA

Analizar, El primer objetivo de la ciencia es saber cómo es la realidad, que elementos la forman y cuáles son sus características. Explicar, llegar a establecer cómo se relacionan sus distintas partes o elementos.

Preveer o Predecir, los acontecimientos que tendrán lugar en dicho sector de la realidad. Actuar da poder para transformar.

CIENCIA: Porque es un conjunto de conocimientos ordenados, sistematizados y de carácter racional.

Tiene su capo de estudio propio.

Cumple con todas las características de una ciencia.

Se rige por principios.

ARTE: Limpieza, orden, claridad, estética, creatividad

LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO

La ciencia del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que estudian en forma ordenada y sistemática esa disciplina que se llama "Derecho".Antes de comenzar con el método y el contenido de las ciencias del derecho, surge un pregunta: ¿Es posible el estudio científico del derecho? En otros términos el Derecho es objeto de Ciencia. La posición escéptica, que a mediados del siglo XIX, en 1847, en su discurso titulado "Die Werthiosgkeitder jurisprudenz ais wissencgatf" donde el fiscal derlinés J. V. Kirchman, niega la cientificidad de la jurisprudencia.

Krichman proclamo con mucho énfasis que el saber jurídico no tiene carácter de ciencia, por que no es saber racional sino de orden efectivo que reside en las obscuras y del tacto natural.

De esto se basó para aclarar que el derecho no es materia de cientificidad, según este criterio si se considera que el derecho pertenece a un saber de este tipo, nacido de las potencias irracionales del hombre, irreductible a la razón, no puede atribuírsele cientificidad alguna. Pero no son cultivadores quienes determinan el carácter del saber jurídico, sino el objeto mismo de éste, según la tesis comentada.

Las ciencias de la naturaleza se refiere a lo que es necesario y permanente en las cosas. La hierba más humilde, dijo el mismo Kirchman, lleva este sello; toda criatura es verdadera, concuerda con sigo misma, sin que pueda ser su arbitrio falsearla la ciencia. No sucede lo mismo con el derecho, sometido a cambios incesantes y mutaciones arbitrarias, a merced de posiciones subjetivas.

Esta misma tesis marca contraste entre las leyes científicas naturales y aquellas que se pretende construir la ciencia jurídica. Mientras las primeras, con seguro fundamento objetivo, expresan relaciones permanentes entre las cosas, las otras se transforman incesantemente a medida que evolucionan las instituciones sociales. La tierra sigue girando alrededor del sol, como hace mil años, los árboles crecen y los animales viven como en el tiempo del Plinio. Pro consiguiente aunque descubrieron de las leyes de la naturaleza y su poder haya requerido varios esfuerzos, para los tiempos pasados, y seguirán siéndolo para siempre, muy otra cosa es el de la ciencia jurídica. Cuando ésta, tras largos años de esfuerzo ha logrado el esfuerzo verdadero, o ha ley de una institución, hace ya tiempo que el objeto sea transformado. La ciencia llega ya tarde con relación progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad, se parece al viajero del desierto: divisa lejos opulentos jardines, ondulantes lagos, camina todo el día y a la noche está todavía tan lejos como en la mañana.

La generalidad de las leyes científicas, se argumenta, no admite excepciones ni casos anormales. Otra cosa con el derecho, se ocupa o no precisamente de la generalidad, sino de todos aquellos hechos que significan la violación o trasgresión de normas que cuya existencia, además está sujeta a la voluntad humana.

Pero esta posición cuyo nacimiento origen tiene en Kirchman, no fue aceptadas por muchos tratadistas como son: Tarde, Durkhein, Espinas, Levy-Bruhl, Ardivó, Ferri) pues estos tenían una concepción científica del Derecho, y otros como: Lundstedf, Olivecrona, Ross y la escuela de Upsala) no sólo estaban en contra de esta teoría, sino también que trataron de impugnar el carácter científico del derecho. Larenz, discrepa la posición escéptica de Kirchman, y dice que el

derecho es una ciencia, no una simple tecnología, por que ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento racional comprobable, aunque no puede alcanzar la exactitud de las matemáticas y de las ciencias naturales y que muchos aquellos sean sólo de validez condicionada temporalmente. La posición que niega la cientificidad del derecho comete estos errores: toma como modelo de ciencia a las matemáticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber científico es saber de lo general y saber por causas.

A parte de esta posición debemos reconocer que en el derecho conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otras esencias y permanentes que constituyen como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el sentido clásico de éste concepto.

En el campo de la moderna investigación, además de las disciplinas científicas antes mencionadas, se dan las llamadas ciencias culturales que estudian el cambio propiamente humanote la realidad, el hombre en su peculiaridad y como creador y habitante del mundo de la cultura, y la cultura misma. El dominio de estas ciencias excluye en principio de lo que él hombre hay de común con los demás seres vivos, lo que en él es naturaleza, comprende dos grandes apartados: la indagación del hombre en cuanto ente psíquico (psicología) espiritual y el de las estructuras que crean y convierte en su ambiente específico, como el derecho, la sociedad, el lenguaje, la ciencia, la técnica, etc. Cabe hacer aclaraciones entre las disciplinas jurídicas, las ciencias de la cultura y las ciencias naturales.

Mientras las ciencias naturales pretenden la formulación conceptos universales, que excluyen lo individual por es inesencial, y su método es generalizador, las ciencias de la cultura, según la acertada denominación de Rickert, se ocupan de la totalidad de objetos reales que residen en los valores universales reconocidos y por que esos mismos valores son cultivados. Las disciplinas jurídicas se integran dentro del conjunto de las ciencias del espíritu y de la cultura.

MÉTODO

Con toda exactitud afirma Hernández Gil en su metodología del derecho que la naturaleza del método a de venir determinada por la naturaleza del objeto a considerar. En cuanto el derecho acota una zona específica de la realidad y cumple función propia, reclama un método propio. De aquí que métodos válidos para otras disciplinan que no sean las nuestras.

Cabe distinguir los métodos de conocimiento del Derecho, de los métodos de aplicación, que pertenecen a la Técnica Jurídica, y de los métodos de enseñanza que corresponden a la pedagogía jurídica. Cabe mencionar que mientras las ciencias de la naturaleza se valen de la explicación de los hechos y los fenómenos, las disciplinas culturales, a cuyo ámbito pertenece

el Derecho, buscan el sentido que se expresa a través de determinados objetos. "La naturaleza se explica; la vida del espíritu se comprende"¸escribió Dithey, Marcando así las diferencias metodológicas entre las dos formas del saber.

El método al modo de ser de los objetos culturales se denomina comprensión es el camino que debe seguir para llegar desde el sustracto material de aquellos objetos hacia su sentido, con el fin de aclara que entre ellos se traban para formar complejos valiosos o estructura.

Para distinguir los métodos de las ciencias naturales de los que pertenecen a las culturas, observemos que un mismo hecho o una misma realidad, pueden ser aprehendidos con criterio naturalista o des un ángulo de la cultura. Para el filósofo, para el psicólogo o para el sociólogo un delito puede explicarse desde por causas físicas, psíquicas o sociales. El jurista comprenderá como conducta humana a través de determinadas normas que expresan ciertos valores. El error que consiste en el empleo de métodos que corresponden a otras disciplinas, ha impedido el avance de de las ciencias jurídicas y ha desnaturalizado muchas de sus investigaciones.

Recordando al eminente jurista Peruano Mario Alzamora Valdez, en su libro introducción a la s ciencias jurídicas, en donde hace un reconocimiento a las disciplinas jurídicas fundamentales, que lo considera como la triple consideración para la convivencia humana las cuales son: La sociología del Derecho, la ciencia del derecho propiamente dicha y la filosofía del Derecho, se ocupan de esos tres aspectos del fenómenos jurídico.

LA DOGMÁTICA JURÍDICA

La denominación Ciencia del Derecho se emplea en tres sentidos: para designar a todas las disciplinas jurídicas; para referirse solo a estudios científicos sobre el derecho, excluyendo aquellos que tiene carácter filosófico, o únicamente dogmática jurídica. El nombre de dogmática jurídica apareció en 1857 en la revista fundada por el alemán "Ihering Fur Dogmatik des huetigen romidchen", asignados normas de valor infalible de los dogmas del cristianismo.

En su primera acepción ciencia del derecho abarca todo el saber jurídico;en su segundo sentido, todas las ciencias jurídicas propiamente tales, en el tercero el estudio del derecho vigente.

La ciencia del derecho propiamente dicha o Dogmática jurídica recibe varias denominaciones: Ciencia Dogmática, sistémica jurídica, jurisprudencia técnica, jurisprudencia dogmática o simplemente jurisprudencia.

De acuerdo con García Maníes el derecho tiene una doble función el primero tiene por objeto la exposición ordenada y coherentes de los precedentes jurídicos que se hallan en vigor en un época y en un lugar determinado, y el segundo el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación.

Es clara la diferencia entre la ciencia del derecho concebida de ese modo y la filosofía del derecho. Mientras la primera tiene como campo el derecho positivo, la filosofía indaga los fundamentos y las primeras causas del orden jurídico.

De ese doble propósito de la ciencia del derecho, se desprende su visión en dos ramas: Teórica y Práctica, denominadas "sistémica jurídica" y "técnica

jurídica".

La Sistémica Jurídica tiene por objeto el estudio de las reglas de derecho para precisar su sentido y su alcance, ordenarlas e integrarlas dentro de conceptos más generales.

La técnica Jurídica se ocupa de todos lo problemas concernientes a la formulación y a la aplicación de las normas de derecho. En el primar caso se denomina técnica de elaboración y el segundo técnica de aplicación.

La filosofía del derecho.- No solo es objeto de estudio para la ciencia, sino tema de meditación y ahondamiento para la filosofías, la labor de esta ciencia es buscar las respuestas, así problematizar sobre ellas mismas, como dije mientras que la ciencia del derecho busca la respuesta a las preguntas, la filosofía va más allá pregunta el ¿Por qué?.

La sociología del derecho.- Las Sociología del derecho investiga las relaciones del derecho y la sociedad. El derecho se da en la vida social de hombre y para ser tal, para existir como derecho, exige la organización real de la sociedad.

LA CIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO

Las ciencias del derecho comprado no perteneces al cuadro de las disciplinas fundamentales como antes hemos mencionado. Tal denominación que,ha sido considerada desafortunada no designa otra cosa que la comparación de derechos diferentes, el método comparativo a las disciplinas jurídicas.

Cuando se compara sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos correspondientes a épocas diferentes, se hace historia del derecho.Si la referencia de un orden jurídico vigente a otro, se trata se trata de simple procedimiento o método de estudio.

Varias son las finalidades de este método; el mejor conocimiento del derecho natural, su perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurídicos extranjeros; la armonización; una visión más clara de los problemas de la historia y de la filosofía del Derecho.

Sobre el contenido de este método de estudio que es el derecho comparado existe una gran variedad de orientaciones. Para algunos puede emplearse el

mismo método en todas las ramas del derecho, para otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. Algunas tendencias limitan la comparación de la legislación similarmente, algunas escuelas inciden a las relaciones jurídicas internas y otras en éstas y las externas.

En París de 1900, tuvo como precursores a Leibritz, Vico y Mostesquieu.

Por último tenemos el modelo jurídico:

· El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen(44).

La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental.

Kelsen, a partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto. Se creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma.

Como resultado de tales aseveraciones, las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante sí, han de precisar dentro del conjunto armónico, del "sistema" y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad expresada en la norma.

IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN CIENTIFICA PARA EL ABOGADO

Una vez haber definido al derecho como una ciencia cabe preguntarnos ¿que estudia?.

¿QUE INVESTIGA?

Los hechos de la realidad y los elementos aportados al caso por el sistema jurídico, aparecen los problemas que deben ser solucionados desde el derecho.

-Realidad normativa.

-Ordenamientos Jurídico.

-Práctica judicial.

-La política jurisdiccional de estado.

-Realidad Jurídico social.

-Las leyes de desarrollo social.

Una vez definido el derecho como ciencia, hacemos la pregunta que ¿Qué estudia la ciencia del derecho?

INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA EN EL CAMPO DEL DERECHO

-Fuerzas y procesos sociales generadores de la normatividad jurídica.

-Impacto de la aplicación de las leyes en al vida social.

-Coherencia lógico-jurídico de los sistemas y normas legales en su aplicación.

-Solución de los conflictos de interés. 

LA CIENCIA DEL DERECHO

Las ciencias del derecho son materia de otro grupo de disciplinas diferentes a las naturaleza, estas son las ciencias del espíritu y de la cultura,consecuentemente las ciencias jurídicas estudian el ámbito humano propiamente dicho. El hombre en su peculariedad, como creador, como habitante de un mundo cultural y de la cultura viva. Mientras que las ciencias naturales excluyen la individualidad porque es inescenciable y su conocimiento es generador, la ciencia de la cultura se ocupan de la

totalidad de los objetos reales en que reside valores universalmente reconocidos y que por lo mismo y que por lo mismo son valores cultivados. 

EL DERECHO COMO CIENCIA.

El derecho se define como ciencia, porque constituye un conjunto de conocimientos ordenados, sistematizados, de carácter racional de los hechos o fenómenos sociales que tienen implicancias jurídicas o de las operaciones generales por esos mismos hechos los cuales constituyen sus objetos o campos de estudio, a demás se rigen por principios.

Entonces estamos en condiciones de afirmar, que el derecho es una ciencia de carácter factical, cultural, y constituye un conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados.

¿Por qué el derecho es ciencia y arte?

Para esta pregunta existe una respuesta muy clara, con respecto a la pregunta si el Derecho es ciencia lo trataremos más adelante, pero la pregunta acerca si el Derecho es arte, eso lo responderé ahora, las leyes que crean al Derecho provienen de diversas fuentes, como son: el derecho natural, la costumbre, etc., cuando estas leyes son positivisadas o plasmadas en un texto, es cuando el derecho viene hacer arte, por que al plasmar estas leyes en un código se hace Arte, el arte de la forma como debe ser escrito estas leyes. Por eso se dice que el derecho es Arte.

CONCLUSIÓN

Se concluye, sosteniendo la teoría del "derecho como ciencia", por que encontramos en ella un objeto definido cual es: la búsqueda y encuentro de la justicia, y un método que viene a ser el camino hacia su objetivo.

BIBLIOGRAFÍA

Metodología de la investigación "Mario Bunge".

Introducción a la Ciencia del Derecho "Mario Alzadora Valvez".

Teoría Pura del Derecho "Kelsen"

La Lucha por el derecho "Ihering".

Internet, Tesis de las Ciencias de Derecho.

Introducción a la Ciencias del Derecho "Anibal Torres"

Leer Mass

Proteccion juridica de la familia

1. INTRODUCCION
La familia representa la primera institución de la organización de la sociedad, y por ende del Estado, cuya aparición se debe a la naturaleza consustancial del ser humano, de su naturaleza coexistencial que lo hace vivir en sociedad, y por su naturaleza misma de proyectarse y desarrollarse en su vida de relación con los demás, para cumplir sus propósitos.

La familia actual, como se sabe, no es la misma que la del antepasado, pues, la familia, al igual que la sociedad han venido y vienen experimentando un desarrollo en su historia como es natural, como consecuencia de su proceso evolutivo, cuyo desarrollo natural se debe a una serie de factores sociales, económicos, culturales, etc., condicionados por la sociedad y sus instituciones, y porque no, por las políticas legislativas; existiendo actualmente diversidad de formas de familia, en cuanto a su composición y estructura, requiriendo por tanto, la participación del Derecho que coadyuve a su protección integral.

Así también, la familia ha logrado alcanzar un determinado grado de desarrollo en función del avance del desarrollo de la ciencia, pues de hecho aparecerán una serie de situaciones que conciernen a la familia, que el derecho deberá estar a la altura de esas expectativas, por citar algunos supuestos, la aparición de nuevas formas de reproducción humana, relacionados a la fecundación artificial, el congelamiento de esperma para su posterior utilización, o de la células de la mujer, el derecho de conocer a sus padres del bebé nacido fruto de una unión de células, etc.

Una de las características de la familia, que lo hace ser una materia tan peculiar, y por tanto, requiere de un tratamiento legal especial, radica en su dimensión humana y social, pues no se trata de regular objetos, cosas o derechos que subyacen de los mismos, que por supuesto son necesarios para el ser humano en cuanto le sirven a sus intereses, sino que se trata de relaciones y situaciones humanas que implican desde el nacimiento de un ser humano para que alcance su desarrollo natural por lo menos con las condiciones mínimas e indispensables para que pueda lograr un desarrollo armonioso, hasta que se produzca su deceso por las implicancias que conlleva para su grupo humano; y también en su dimensión social, porque la familia no está o vive aislada, por el contrario está inmersa en un determinado grupo de familias e instituciones de acuerdo a una organización determinada de la sociedad y del Estado, siendo elemento activo por excelencia la persona humana, quien se proyecta a la sociedad, produciéndose así, esa ínter influencia recíproca entre la familia y sociedad, cuyo contenido también es de índole ética, pues la persona despliega su conducta orientándola en determinados propósitos, con base en determinados valores en cuanto le sirven a sus intereses, en tanto la sociedad y el Estado, deben protegerla.

La protección de la familia, es también evidente por la misma naturaleza de su existencia, radicando su defensa con fines de preservar a sus integrantes y que ante un acto violatorio a sus derechos, obviamente como es natural además de esa familia, será la sociedad y el Estado, quienes deben salir en su defensa.

Es así, actualmente se encuentra legalmente protegida la familia a nivel constitucional, en tanto su regulación legal “tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento”(1); resaltaremos también cómo recibe protección la familia en el Derecho Comparado; y por último, tocaremos brevemente, el orden supranacional, con basta normatividad, tanto en el sistema interamericano como en el sistema universal de protección de Derechos Humanos, y finalmente precisando algunas consideraciones para una protección integral de la familia. Es en esta materia que se aborda el presente trabajo.

2.- LA FAMILIA
2.1.- Formas de Familia
Se puede considerar que existen diversas formas de familia: de un lado, la familia nuclear formada por los padres (padre y madre) y sus hijos; de otro lado, la familia extensa, la familia que une a todos los parientes vinculados por lazos de sangre con un antepasado común, las uniones de hecho, con o sin hijos, las familias llamadas monoparentales o reconstituidas, compuesta por padre o madre con sus hijos. La familia nuclear se ha debilitado considerablemente a consecuencia de múltiples factores, lo que ha dado lugar a un aumento del número de divorcios, separaciones; y también las diversas formas de familia, las parejas de hecho, los hogares unipersonales, los nacimientos extramatrimoniales y las familias monoparentales o reconstruidas.

Así se concibe a la familia, como el primer ámbito donde se debe promover la igualdad de oportunidades, la solidaridad del grupo humano, “La familia es el primer ámbito para promover la equidad y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y para la niñez, la tercera edad y las poblaciones en situación de pobreza y pobreza extrema, discriminadas y excluidas” (2).

2.2.- Familia que protege la Constitución
La Constitución consagra la protección de la familia, así “Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. ….”.

Es decir, la concepción actual de la familia no la confiere a la formada a través del matrimonio para el goce de protección, no siendo un pre requisito la celebración del matrimonio para gozar de dicha protección, aunque a su vez se reconoce la promoción del matrimonio.

La familia, como bien se sabe viene experimentando una serie de cambios, desde la concepción de su configuración hasta en su dimensión estructural, pues, la realidad nos muestra cómo se han extendido las familias formadas de una unión de hecho, con hijos o sin ellos, las familias nucleares, las monoparentales, las reconstituidas u otros grupos humanos formadas con personas del mismo sexo.

Se puede afirmar que en nuestra realidad, existen familias no solo formadas en base al vínculo matrimonial, sino también las formadas en base a una unión de hecho, incluso las familias monoparentales, las reconstituidas, y las llamadas familias extensas. Atendiendo a esta realidad, se hizo la Recomendación General, No 21, en este tema, así: Diversas formas de familia 13. La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro e incluso de una región a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, la costumbre o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención (3).

Por otro lado, también se ha resaltado la importancia que los Estados partes en sus informes establezcan con precisión, la diversidad de familias en cuanto a su protección; así, en la Observación General No. 19, se precisa en el Numeral 2 (4): “2. El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la definición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”.

3.- La familia Protegida en el Derecho Comparado
De una revisión breve del tratamiento protector de la familia, en el derecho comparado, notamos que existe diferencia en cuanto a su marco constitucional, resaltando especial atención en algunos países donde se establece con precisión una protección integral, e inclusive confiriendo igualdad en cuanto a su tratamiento.

Paraguay
Artículo 49.- DE LA PROTECCIÓN A LA FAMILIA.
La familia es el fundamento de la sociedad. Se promoverá y se garantizará su protección integral. Esta incluye a la unión estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes.

Colombia
Artículo 42.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Ecuador
Artículo 37.- El Estado reconocerá y protegerá a la familia como célula fundamental de la sociedad y garantizará las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Esta se constituirá por vínculos jurídicos o de hecho y se basará en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
Protegerá el matrimonio, la maternidad y el haber familiar. Igualmente apoyará a las mujeres jefas de hogar.

Costa Rica
Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.
Artículo 52.- El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges.

Panamá
Artículo 52.- El Estado protege el matrimonio, la maternidad y la familia. La ley determinará lo relativo al estado civil.
El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores y garantizará el derecho de estos a la alimentación, la salud, la educación y la seguridad y previsión sociales. Igualmente tendrán derecho a esta protección los ancianos y enfermos desvalidos.

México
Artículo 4.-... Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la Fracción XVI del Artículo 73 de esta constitución.

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.

Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinara los apoyos a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas.

Bolivia.
Artículo 193.- El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado.

Chile
Artículo 1.- ... La familia es el núcleo fundamental de la sociedad...

4.- PROTECCION SUPRANACIONAL DE LA FAMILIA
4.1.- SISTEMA UNIVERSAL
A) Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 16, inciso 3:
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

B) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 23, incisos 1 y 2:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.”

C) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Artículo 10:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.”

D) Convención sobre los Derechos del Niño
Quinto y sexto considerandos del preámbulo:
“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad;
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.”
Artículo 5º:
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”

4.2.- SISTEMA INTERAMERICANO
A) Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 17, inciso 1:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”

B) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).
Artículo 15:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.
3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:
a. Conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y después del parto;
b. Garantizar a los niños una adecuada alimentación;
c. Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral;
d. Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.”

C) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo Sexto.
“toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
Así también se encuentran otros instrumentos internacionales que conciernen a la familia.

5.- ALGUNAS CONSIDERACIONES PARA UNA PROTECCION INTEGRAL DE LA FAMILIA
La familia como grupo humano, es la que se defiende, independientemente de cualquier condicionamiento que se pueda inferir, poniéndose de relieve que, en cuanto al tratamiento legal de la familia, no debe descuidarse su naturaleza sociológica, pues, la familia por su misma naturaleza se establecen relaciones familiares de diversa índole entre sus integrantes y a su vez con la sociedad donde está asentada.

Consecuentemente con ello, de su tratamiento constitucional y legal dependerá en gran medida que la familia sea protegida integralmente para fortalecer esas relaciones y que en caso de conflictos familiares puedan encausarse adecuadamente para lograr esa armonía que debe existir para alcanzar su consolidación y fortalecimiento, atendiendo a esa dimensión sociológica antedicha, así también la dimensión psicológica por conllevar intrínsecamente relaciones afectivas, sentimentales, como procesos psicológicos las que se hacen más notorios en esos conflictos.

Dicho esto, de manera breve resalto las siguientes consideraciones:
1) La familia al ser formada por un grupo humano, su protección se sustenta en la defensa de la persona y el respecto de su dignidad, como el fin supremo de la sociedad y del Estado (5).

2) La familia es una institución, que no sólo interesa a sus integrantes, sino también a la sociedad y el Estado, en tanto y en cuanto la Nación se organiza a través de la ella, a la vez que el Estado teniendo en cuenta su rol desarrollará una regulación legal adecuada que tienda a dicha protección (6).

3) La familia aparece como el lugar apropiado para la persona donde recibirá desde su infancia las primeras muestras de afecto y cariño de sus padres y de quienes lo rodean, y en la que se consolidará, por ende, su personalidad, con identificación de su ser individual, único, y capaz de proyectarse.

4) La familia en nuestra realidad, se ha venido formando con base en una unión matrimonial, en una unión de hecho, las familias monoparentales o reconstituidas, incluso subsiste las llamadas familias extensas. Esta diversidad de situaciones debe conllevar a tratamiento legislativo integral que los involucre en cuanto a su protección con independencia de sus diferencias en su formación estructural.

5) Una de las razones de la importancia de la familia, radica en que, como representa el primer grupo humano de organización de la sociedad y del Estado, en tal sentido, la familia se proyecta a la sociedad donde está inmersa, y por tanto se le atribuye ser fuente de proyección de valores; así, la familia es el “medio vital de preservar y transmitir valores culturales; es el paradigma del mundo exterior para el niño” (7).

6) Otro aspecto, que se debe tener en cuenta es la ínter influencia recíproca y de carácter ético, que existe entre la familia y sociedad, pues los integrantes de la familia despliegan su conducta en base a determinados valores que subyacen de ella y la sociedad, a la vez que ésta última, en cuanto está organizada le brinda su protección porque le sirve de base para su organización, a la vez que la sociedad recibe el aporte de los integrantes de la familia para su desarrollo, siendo por tanto, connatural esta dimensión coexistencial recíproca. Es por ello, se dice con acierto que la familia es la “primera fuente de humanización” (8). En ese sentido, se afirma también que “La familia tiene el preciso deber de concurrir a la humanización de la sociedad y a la promoción de las personas” (9).

7) Al abordar determinado problema relacionado a la familia, resulta de especial relevancia esas dimensiones social, jurídica y psicológica, e inclusive otras igualmente importantes; las dos primeras, en cuanto a las relaciones familiares con sus efectos que produce, personales y patrimoniales, o sucesorios, y la última, por conllevar por su naturaleza, aspectos muy sensibles como la afectividad o los sentimientos, las emociones, como procesos psicológicos.

8) Por la misma visión interdisciplinaria del derecho, ésta ha de servirse de la concurrencia de otras ciencias para lograr su realización. De ahí radica su importancia al momento de abordarse una solución determinada, sobre todo de familia, cuyos protagonistas deben ser la pareja y sus hijos con la ayuda de la sociedad y el Estado representado por sus autoridades que tiene que ver con este tema, pero estando atento para captar ese plus que viene agregado en esa afectividad, sensibilidad o emotividad que conllevan necesariamente esas relaciones humanas en conflicto, pues no se trata de asuntos como se dijo al inicio de este trabajo, de solución de cuestiones de objetos o cosas, sino de la espiritualidad humana, de lo más profundo de los sentimientos de una persona en su dimensión humana y sensible como vivenciador de los procesos psicológicos y los valores que subyacen de la persona y familia; el mismo que incumbe a la sociedad y el Estado, que a través del Poder Judicial o Ministerio Público, u otros medios alternativos de solución de este tipo de conflictos pueda encaminarse con la debida especialización, y una de las herramientas para ello, es el uso de las técnicas de composición de conflictos en materia de familia en el momento oportuno (10), técnicas que es perfectamente aplicable en sede Judicial y Fiscal (11), dado que en la solución de un conflicto, sobre todo de familia, depende, en gran medida, del éxito en el uso de las técnicas usadas, teniendo en cuenta esas dimensiones humanas.

(1) Artículo 233 del Código Civil.
(2) Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004 – 2011.
(3) La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares: 04/02/94. Recomendación general No. 21 (13ª período de sesiones, 1994).
(4) Protección de la Familia al matrimonio e igualdad de los esposos (art. 23) 27/07/90. Observación general 19 (General Comments). Observación general 19 Protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (39ª período de sesiones, 1990).
(5) Artículo 1 de la Constitución Política del Estado.
(6) El artículo 233 del Código Civil “La regulación jurídica de la familia, tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento en armonía con los principios y normas proclamadas por la Constitución del Estado”.
(7) Plan Nacional de Apoyo a la Familia, citando a ONU, 1994 Año Internacional de la Familia. Departamento de Información Pública.
(8) “San Josemaría, tenía muy clara la misión de la familia: ser la primera fuente de humanización, la cuna y custodia de la humanidad, de desarrollo personal, y, por eso, permanentemente recordaba a los padres de familia la necesidad de ser fieles a su misión, a los fines del matrimonio, entre los cuales no sólo está la procreación y cuidado de la prole, sino también su educación”, dijo la doctora Ana María Araujo de Vanegas, profesora de la Universidad de La Sabana, Colombia. Estudiaron la función de la familia y la universidad en la formación de valores. En www.udep.edu.pe.
(9) Familia, Teología Moral. www.mercaba.org
(10) Existe una diversidad de Técnicas de Conciliación en materia de familia, siendo las más usuales, aunque no menos importantes, la Paráfrasis, o el Replanteo, la primera, de manera sucinta, es la que permite expresarles en lenguaje sencillo recogiendo los hechos relevantes que se identifiquen, y también los sentimientos que se capten, para estar seguro de lo que las partes pretenden expresar y la sensibilidad subyacente. Siendo perfectamente aplicable por quienes tienen esta posibilidad de abordar asuntos, sobre todo de familia; ésta técnica ayudará en la comunicación y comprensión cabal del problema, a la vez que se gana confianza para que puedan expresar toda su problemática para su abordamiento y solución cabal, pero también conjugando oportunamente la segunda técnica mencionada, pues obviamente se tratará de evitar esa carga negativa o de ofensas en cuanto existirá el “echar la culpa” el uno al otro y viceversa, a la vez rescatando los intereses subyacentes y negociando en base a ellos y no con basamento en las posiciones encontradas o contradictorias que eventualmente puedan mostrar las partes frente al Conciliador.
(11) La Ley 28494 confiere competencia al Fiscal de Familia, actuar como Conciliador en asuntos referidos a Alimentos, Régimen de Tenencia, Visitas y Patria Potestad.

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